Concepción del derecho de Friedrich Hayek *
Dr. Jorge Vergara Estévez
Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile
Hayek dedicó parte importante de su reflexión al tema al derecho, al cual dedicó una de sus tesis de doctorado. Desde su primera obras “política”, The Road of Serfdom , se ocupó ampliamente del tema, lo que culminó en Law, Legislation and Liberty. En ella, profundiza su distinción entre órdenes espontáneos y organizaciones. Sostiene que el concepto de “justicia distributiva” sólo tiene sentido desde la perspectiva errónea de considerar a la sociedad como un conjunto de organizaciones. Finalmente, amplia la tesis de The Road of Serfdom de que la democracia liberal existente producirá la transformación desde un orden espontáneo en un sistema totalitario . Su concepción jurídico política de la democracia es la del estado de derecho. Esta tiene carácter normativo, pues sus normas deben corresponder al verdadero estado de derecho. Desde el comienzo, Hayek se opuso al positivismo jurídico de Kelsen, de quien fue alumno. “La concepción básica de su sistema es la identificación del Estado y el orden jurídico. De esta forma, el Rechtsstaat (estado de derecho) se convirtió en un concepto extremadamente formal y en atributo de todos los Estados, incluso de los despóticos” .
Hayek considera que no hay oposición entre la libertad y la ley, y rechaza la concepción de ella como una situación opuesta y distinta de la ley. Considera que tanto la libertad económica, como sus otras formas, sean libertades independientes de la sociedad. Están determinadas por la ley, y sólo pueden existir bajo ella; no hay una libertad meta-legal . En otro texto, indica que nunca el hombre ha existido sin leyes. “Le droit, au sens de règles de conduites obligatoires, est certainement aussi ancien que la société; seule l’observance de règles communes rend possible l’existence des individues au sein d’une société”. Señala que la libertad es un estado en el cual cada uno puede usar sus conocimientos, por limitados que sean para servir sus propósitos. Recuerda las concepciones jurídicas de Cicerón, a quien considera una de los clásicos que contribuyeron a la formación de la concepción del derecho del liberalismo. “A Cicerón pertenece el concepto de las reglas generales, de las leges legun que gobiernan la legislación; el de la obediencia a las leyes si queremos ser libres. Comprendió sin lugar a dudas la inexistencia de conflictos entre la ley y la libertad y la dependencia de esta última aciertos atributos de la primera” .
Si la función principal de la ley es defender la libertad individual, la intervención estatal, como restricción de dicha libertad, es inaceptable y contradictoria con el carácter del Estado. “La libertad en al ámbito mercantil ha significado libertad amparada por la ley, pero no que los poderes públicos se abstengan de actuar. La “interferencia” tan solo significa transgredir la esfera de la acción privada, actividad que la ley intentaba proteger” . Dietze explicita que, según Hayek, la ley es un medio para el fin que el de alcanzar un orden abstracto . La sociedad extendida como un orden abstracto no es sólo orden autogenerado, sino que requiere de la ley: “un orden que proporcione el máximo de libertad que sea posible en la sociedad” . Hayek cit a Karl Binding que dice que: “La ley (Recht) es un orden de la libertad humana” .
Para Hayek el concepto jurídico central es el del estado de derecho. Atribuye su origen, justificadamente, al liberalismo clásico inglés, principalmente a Locke. Cita aprobatoria y extensamente, un texto de Second Treatise on Civil Governement, de 1690, donde Locke expone una concepción negativa de la libertad. “La finalidad de la ley no es suprimir o restringir la libertad, sino lo contrario, protegerla y ampliarla. Allí donde no hay ley no pueden los hombres librarse de la presión y de la violencia de los demás, que es en lo que consiste la libertad. No es la libertad, según se ha dicho (Filmer): “el hacer cada uno lo que se le antoja” . Para Locke, la ausencia de coerción ilegítima es la que permite la autonomía individual. “Se trata de que cada cual tenga voluntad para disponer, como bien le parezca, de su persona, de sus actos, de sus bienes, y de todo cuanto le pertenece, sometiéndose a lo que ordenan las leyes bajo las cuales vive, para no verse sometido, a la voluntad arbitraria de otro, y poder seguir libremente la suya” .
Por todo ello, Hayek considera al estado de derecho como “el ideal de libertad de los ingleses, que se ha convertido en ejemplo para el concepto continental de Rechtsstaat, uno de los logros de la cultura occidental” . Afirma que éste caracteriza a una nación libre. “Un país libre que se distingue claramente (por) la observancia del primero de los grandes principios conocidos: el estado de derecho” . Para definirlo acude a la Constitución de Massachussets de 1780 que lo define como “el gobierno de leyes y no de los hombres” .
El verdadero estado de derecho, según Hayek, debe cumplir dos condiciones primordiales. La primera es que sus normas jurídicas positivas provenientes del Estado se aproximen, coincidan, se adecuen o subordinen, a la “ley justa” del derecho consuetudinario. Hayek diferencia entre este derecho y la ley de Estado, Staatrecht, legge, loi, gesetz. Estas normas son la ley dictada por los gobernantes que obliga a los gobernados y los ata a su voluntad. Estas expresan la soberanía legislativa del Estado y son posteriores a éste, lógica y temporalmente. “La loi, de ce nomos, sera faites de règles non finalisées gouvernant la conduite des individus à l’egard les unes des autres, de règles destinées à s’appliquer à un nombre indéterminé de cas à venir et que définissant pour chacun un domaine protégé, rend possible la formation d’un ordre au sein duquel les individus pourrons faire de plans réalisables” .
El derecho sustantivo, -o “la ley justa”, diritto, droit, Recht-, entendido como tradición jurídica espontánea que se forma a través del tiempo, corresponde al derecho consuetudinario. Esta ley no se crea, sino que se descubre. Hayek hace suya la opinión de J. C. Carter quien escribe sobre ella. “Existe en todos los tiempos como uno de los elementos de la sociedad que surge del hábito y de la costumbre. Es por lo tanto una creación inconciente de la sociedad, o en otras palabras, un desarrollo” .
El estado de derecho requiere que la ley positiva esté fundada en la ley substantiva. Sólo esta armonía permite la existencia de la libertad en el orden social, transformándola en libertad y derechos concretos. El estado de derecho significa la coordinación entre libertad individual y legislación, y de ella depende la conservación del orden social y su éxito. Hayek hace suya la postura de Smith. “Si ambos coinciden y actúan en la misma dirección, el juego de la sociedad humana se desarrollará fácil y armónicamente, y es muy probable que resulte afortunado y exitoso. En el caso en que sean contrarios y diferentes el juego resultará funesto y la sociedad humana estará siempre en el mayor grado de desorden” .
Hayek sostiene que los legisladores democráticos no deben dictar normas jurídicas, opuestas al derecho sustantivo o consuetudinario. El origen de este argumento se encuentra en la crítica a la Revolución Francesa de Edmond Burke quien reprocha a los constituyentes franceses no haber respetado “el pacto de los siglos” . De este modo, Hayek ha planteado una doctrina jurídica que cuestiona radicalmente las reformas legales que hicieron posible el estado de derecho. Estas habrían alterado y desvirtuado dicho estado, justamente porque el concepto tradicional de estado de derecho no las contenía. Para Hayek el derecho es un orden autogenerado, que sintetiza la sabiduría y exitosa experiencia de las generaciones precedentes, porque las sociedades o grupos que las crearon, espontáneamente, triunfaron en la competencia con otros grupos .
La segunda condición se refiere al carácter que deben tener las leyes en un verdadero estado de derecho. Estas deben ser de carácter general, es decir, iguales para todos, abstractas y de aplicación cierta. Según Hayek: “las reglas deben aplicarse a los que las formulan y a quienes se aplica -esto es al gobierno, así como a los gobernados-, y que nadie tenga el poder de otorgar excepciones” . Este es un tema sobre el cual existe consenso.
Su duración debe ser indefinida, pues no rige sólo para situaciones coyunturales. Hayek sostiene que la generalidad significa que las leyes deben ser dictadas para todos los ciudadanos, y que no debe haber legislaciones especiales que favorezcan a un sector o grupo. Este es el principal argumento que ha usado contra la legislación laboral que favorece a los empleados y obreros, a los niños, a las mujeres, a las minorías nacionales, los cesantes, los sectores de menores ingresos, los discapacitados y otros. Justamente, todos éstos forman parte de los sectores favorecidos por la legislación social y la inclusión de los derechos, ligados a la reproducción de la vida, en el estado de derecho de los Estados de Bienestar.
El argumento de Hayek de la plena universalidad de la ley se basa en dos principios jurídico políticos: el de la estricta justicia conmutativa, y de la igualdad ante la ley. Como se recordará, ya Aristóteles distinguió entre dos formas de justicia: (a) la conmutativa, que se basa en la idea de que lo justo es tratar a todos por igual, con abstracción de su género, edad, condición social, cultural, laboral o económica; esta forma de justicia es la del mercado, en el cual se supone que siempre hay un intercambio de equivalentes; (b) la otra forma de justicia es la distributiva que parte de la idea de que sería injusto tratar por igual a los desiguales, por tanto, es justo tratar de modo preferencial a ciertas personas, por ejemplo, favorecer a los más débiles, en cualquier sentido. Hayek rechaza absolutamente toda forma de justicia distributiva, puesto que no habría un criterio único y consensual de carácter distributivo.
El principio de la igualdad de todos ante la ley, puede entenderse, básicamente, de dos manera, como rechazo de la existencia de grupos privilegiados, por tanto como límite legal a la acción de grupos de poder, y a la vez, como ausencia de privilegios legalmente establecidos, como los que existían en el absolutismo ilustrado, para los estamentos de la nobleza, el clero y los militares. No obstante, también puede interpretarse, como lo hace Hayek, en el sentido de que cualquier legislación que busca favorecer a los grupos más débiles de la sociedad, por ejemplo, que se exima de impuestos a los ingresos bajos, convierte a dichos grupos en privilegiados. Frente al argumento de que retirar dichos subsidios significaría que esas personas caerían en la mayor miseria y su vida estaría en riesgo por falta de recursos, Hayek respondería que el hecho de ser humano no implica ningún deber u obligación para los demás y para la sociedad. En una entrevista en se le preguntó su opinión sobre la ayuda internacional a países del Tercer Mundo que sufren hambrunas. Se opuso terminantemente. “Si desde el exterior usted subvenciona la expansión de una población que es incapaz de alimentarse a sí misma, usted contrae una responsabilidad de mantener vivas a millones de personas que no podemos mantener vivas. Me temo que debemos confiar en el control tradicional del aumento demográfico” .
La función del estado de derecho, según Hayek, es proteger la libertad económica individual, preservar la propiedad privada y el sistema de contratos, condiciones necesarias de la existencia del llamado mercado libre. También debe favorecer el comercio nacional e internacional, estimular el crecimiento económico y la competencia. Como se ve, el estado de derecho está pensado desde y para el mercado. “Le fonctionnement de la concurrence ne requiert pas seulement l’organisation adéquate d’institution comme la monnaie, les marches, l’information, mais il dépend avant tout de l’existence d’un système juridique approprié, conçu à la fois pour préserver la concurrence et la rendre la plus bien faisant possible” .
Hayek cuestionó la idea de “justicia social”, como parte de su crítica a la legislación basada en el principio de la justicia distributiva. Sostuvo que era un mito erróneo y peligroso. Frente al mercado y sus resultados no hay ningún derecho. Para él los derechos humanos son inmanentes al mercado, como lo son las normas éticas. Por ello, sólo acepta tres formas de igualdad, las cuales son condiciones del funcionamiento del mercado: la igualdad ante la ley, ante el sistema judicial, y ante el mercado. Asimismo, sostuvo que toda distribución del producto que se produce, espontáneamente, como resultado del mercado, es la justa y adecuada. Aquellos que están excluidos del mercado, por ejemplo, los cesantes crónicos, no tienen ningún derecho frente a éste, al Estado y a la sociedad. La desviación de recursos hacia los sectores más débiles o de menor ingreso, “la mano visible de la política” (Friedman) , sólo puede producir efectos inesperados e indeseables al alterar el mercado laboral, y los mercados de productos. Los únicos ingresos legítimos son los que cada individuo puede obtener en el mercado.
Finalmente, la concepción del estado de derecho de Hayek no excluye el uso de la violencia del Estado contra los que considera sus enemigos, sino que incluso puede estimularla en ciertos casos. En primer lugar, porque su concepción del estado de derecho no incluye el reconocimiento del derecho a la vida, a la libertad personal, a la integridad y dignidad, los derechos políticos, intelectuales, y otros derechos básicos.
Segundo, porque los regímenes dictatoriales, cuya característica principal es la ilimitación del poder -en ellos todo puede suceder, como indicaba Hanna Arendt-, en los cuales no existe estado de derecho, son aceptables y deseables para Hayek si son dictaduras de mercado.
Tercero, Hayek emplea un argumento que proviene de Mises y es que el capitalismo siempre permite vivir más personas, aunque no asegura la vida de todos. De modo, que los que fueran definidos como enemigos por los Estados lo son, radicalmente, porque están amenazando la vida de la población. Hayek lo expresa así en 1981: "Una sociedad libre requiere de ciertas morales que en última instancia se reducen a la mantención de vidas: no a la mantención de todas las vidas porque podría ser necesario sacrificar vidas individuales para preservar un número mayor de otras vidas” . Por tanto, las únicas reglas morales son las que llevan al “cálculo de vidas: la propiedad y el contrato". De este modo, el “cálculo de vidas” puede exigir el sacrificio de algunas vidas.
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LA CONSTITUCION Y LA VIDA COTIDIANA
por Carlos Lopez Dawson
Es posible afirmar que el Derecho constituye un modo específico de normatividad que regula la conducta humana. Las normas imponen determinados deberes para la realización de ciertos fines y cuya no observancia trae aparejada una consecuencia desfavorable (sanción).
a) El Derecho como sistema jurídico es portador de determinadas preferencias o valoraciones, las normas e instituciones jurídicas expresan valores, dan cuenta de ellos.
En un sistema democrático los valores jurídicos expresan los intereses de la mayoría y las autoridades representan a esa mayoría.
b) El Derecho en general expresa valoraciones socialmente dominantes, así pueden obrar como fuentes materiales del Derecho o bien pueden ser un factor de eficacia o ineficacia de las normas.
c) Existen valores que se relacionan con normas en el sentido de afirmar criterios de justicia que se encarnan o deberían encarnarse en el Derecho.
d) El Derecho nacional es parte del Derecho internacional y en éste priman los valores de libertad, igualdad, justicia, seguridad y bien común.
• La ley:
El jurista francés Marcel Planiol la define como “una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad publica y sancionada por la fuerza”
Según Aristóteles, la ley es un común consentimiento de la ciudad.
Santo Tomas de Aquino la define como “una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la ciudad.
• La ley es:
una norma jurídica reguladora de las relaciones humanas, lo que se concluye que en todo ordenamiento jurídico prima la ley, es decir el Estado de Derecho, y requiere ser además expresión de la voluntad soberana, es decir una manifestación democrática.
Código Civil:
Articulo 1º. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
EL ESTADO DE DERECHO
Cuando se dice que la ley debe primar sobre consideraciones personales entonces estamos hablando de estado de derecho. En la antigüedad hay antecedentes de la idea de Estado de Derecho y en la propia literatura griega de entonces se hacen referencias al valor de la ley sobre el capricho del gobernante y los filósofos griegos antiguos se pronunciaron a favor de gobierno regido por el Derecho. El ideal político de Platón, en su obra La República, es una polis donde “el Derecho gobierne a los que gobiernan” , porque entonces fructificará todo el bien que los dioses tenían destinado a las comunidades genuinas.
Aristóteles también planteó la necesidad del gobierno de las leyes por sobre el gobierno de los hombres. La democracia ateniense fue el modelo de una polis gobernada por el Derecho. En la Edad Media, al perfilarse las características de racionalidad de la ley frente a los caprichos de la voluntad despótica, se agregaron otros elementos a la concepción del Estado de Derecho, tales como los valores de justicia y de bien común y Santo Tomas de Aquino fundamenta el derecho de rebelión y el tiranicidio cuando el gobernante se aparte de tales principios.
En el siglo XVII, durante la primera revolución burguesa de 1669, en Gran Bretaña se reconoció el principio de la supremacía de la ley, al oponerse sus habitantes al poder arbitrario, acordando entonces establecer el sometimiento de todos, por igual, a la ley. De esta manera, rige el principio del gobierno de las leyes, las que deben ser racionales y justas y su formalización democrática, elementos que sirvieron como antecedentes a la formulación del Estado de Derecho. Ello, por cierto, no impidió que la sociedad siguiera legalmente dividida en clase sociales estamentales. Habrá que esperar cien años para que la revolución de la Independencia de los Estados Unidos de América, primero y luego al Revolución francesa pusieran fin a la discriminación legal.
Atributos esenciales de un Estado de Derecho
No todo Estado que tiene una normativa legal es un Estado de Derecho, ya que los Estados autocráticos de tipo totalitario o de tipo autoritario también se rigen por normativas jurídicas. Para que un Estado sea efectivamente un Estado de Derecho es necesario que reúna los siguientes atributos o características esenciales de acuerdo con lo prescrito por el Derecho Internacional :
Tanto gobernantes como gobernados están sometidos a la Constitución y las leyes. Estas tienen que ser expresión auténtica de la soberanía del pueblo a través del órgano constituyente o legislativo elegido democráticamente.
En el Estado de Derecho hay distribución del poder en distintos órganos y funciones que desarrollan actividades diferenciadas a través de órganos ejecutivos, legislativos, judiciales, de control, con el objeto de evitar abusos de poder o actos arbitrarios.
La concentración del poder político grafica la inexistencia del Estado de Derecho. Del mismo modo, no hay Estado de Derecho sin tribunales de justicia que gocen de autonomía e independencia respecto del poder político.
El Estado de Derecho es una parodia cuando no hay elecciones libres, competitivas, pacíficas y reguladas por la ley para los cargos de autoridad y cuando además la estructura social y legal impide la participación de todos con igualdad de oportunidades.
El estado de derecho necesita el control jurisdiccional de la administración para sancionar los actos ilegales que pueda cometer la autoridad. De manera que carece de Estado de Derecho un país en el que las autoridades poseen poderes políticos discrecionales contra los cuales no se pueda actuar eficazmente ante la jurisdicción.
El control y responsabilidad de los gobernantes.
El Estado de Derecho también exige que los gobernantes puedan ser fiscalizados y que pueda hacer efectiva su responsabilidad.
Los controles son de dos tipos: verticales y horizontales.
Los controles verticales es el que se produce de abajo hacia arriba a través del control ciudadano de la actuación de los gobernantes, y en el que se exige la responsabilidad política. Ello es posible solo en un marco de libertad y de acceso de los ciudadanos a los medios donde se pueda ejercer libre y responsable el derecho a la crítica política de los gobernantes.
El control horizontal se refiere al auto control estatal, el que es desarrollado entre los distintos órganos estatales (ejecutivo, legislativo y judicial).
Sin la existencia de mecanismos de control no seria posible exigir la responsabilidad civil, penal, administrativa y política de las autoridades.
La efectiva vigencia, protección y fomento de los derechos humanos constituye el principio y fin básico de todo Estado de Derecho.
No hay verdadero Estado de Derecho sin garantía efectiva, a través de recursos jurídicos eficaces, de la vigencia de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sus Pactos Complementarios de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos y Sociales y demás instrumentos internacionales vigentes.
Reafirmación histórica del principio de legalidad.
Con el desarrollo y expansión de las constituciones en la Edad Media con surgimiento de las cartas y fueros, especialmente locales, las cuales contenían privilegios y garantias por su propia condición para diferente sectores. Estas cartas regulaban la existencia de los burgos, marcando los derechos y garantías correspondientes al pueblo.
El constitucionalismo moderno parte con la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América seguida por la Constitución de Filadelfia de 1787 y luego por la Revolución Francesa y las emancipaciones o independencia americanas consideradas como revoluciones liberales del siglo XVIII hasta finales del siglo XIX, todo lo cual fue respuesta al Antiguo Régimen.
La filosofía política que se expresó en el Siglo XVIII fue un gran impulso para el desarrollo del constitucionalismo.
La colonización inglesa de América del Norte termina cuando los colonos se rebelaron al sentirse pasados a llevar por el Rey, lo que trajo como consecuencia la celebración del Primer Congreso Colonial del 1774 y la Declaración de Independencia y después de esta se promulgó la Constitución de Filadelfia de 1787, que es el primer texto constitucional del mundo y el que ha tenido mayor vigencia ininterrumpida.
La revolución francesa si bien posterior a la Norteamericana, significó para Europa y América un quiebre entre el antiguo y nuevo régimen, esto es, entre la monarquía absoluta y la república democrática.
Padre de este proceso es Montesquieu, quien con su tesis sobre la separación de poderes estableció un paradigma constitucional insuperable que ha sido adoptada o introducida en las constituciones democráticas de casi todo el mundo con carácter de dogma.
La división de poderes surge con el fin de evitar, a través del equilibrio y el consenso, el riesgo del abuso del poder ( John Locke, Rev. Inglesa 1688). Posteriormente, Montesquieu ( El Espíritu de las Leyes ) señala que para evitar el abuso será necesario “Que el poder frene el poder, sino todo estará perdido”
Desde entonces se entiende por Constitución:
Norma jurídica fundamental de todo ordenamiento:
a) Ocupa el nivel o grado normativo superior.
b) Supremacía sobre las restantes normas del sistema.
c) Regula materias fundamentales para la organización del Estado y los derechos de las personas.
La Constitución como ley fundamental es el instrumento legal supremo que fundamenta y ordena la organización del Estado, regula sus funciones define la competencia de sus órganos superiores y establece los principios que deben presidir en sus relaciones con las personas.
La constitución es “La ley fundamental del ordenamiento jurídico, a la cual también quedarán sometidas las instituciones políticas y el respectivo proceso político”.
Este concepto emana del movimiento de creación de Estados liberales y a la adopción de Constituciones escritas y codificadas en un solo documento.
Principios del Constitucionalismo Clásico
1. La garantía de los derechos fundamentales
2. La división o separación de los Poderes
3. Soberanía Nacional o Popular
4. El imperio de la Ley
5. La responsabilidad de Los Poderes Públicos
El Estado de Derecho tiene como fin garantizar los derechos humanos, por cuanto se desprenden de necesario reconocimiento a la dignidad a la persona humana.
El Estado debe reconocer y amparar el respeto a dichas garantías, los que a su vez constituyen una limitación al ejercicio del Poder político.
Estructura de una constitución:
1. Parte orgánica: poderes y órganos estatales.
2. Parte dogmática: derechos fundamentales.
Clasificación de las constituciones:
1. Mecanismo de reforma : Rígidas y flexibles.
2. Si están contenidas en un documento : Escritas y no escritas.
La Constitución es la ley fundamental del ordenamiento jurídico, a la cual quedan sometidas las instituciones políticas y el proceso político
El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas señala que “en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta” y ello significa que los Estados están obligados al respeto de los derechos humanos y la democracia.
Artículo XVI de La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, Francia:
“Toda sociedad donde no están garantizados los derechos individuales y donde no exista separación de poderes carece de constitución”
Segunda unidad: Origen y características de la Constitución de 1980
Fue generada por una comisión de juristas del régimen militar y plebiscitada, sin ninguna de los requisitos necesarios de aprobación. Expresa una concepción conservadora del poder político que limita, en gran medida, la soberanía popular, y los derechos humanos, especialmente los económicos sociales, y otorga carácter constitucional al sistema económico neoliberal, utilizando para ello quórum elevado, por encima de la simple mayoría, para la aprobación de leyes económicas o que inciden en materia de valores impuestos por el régimen militar en la Constitución.
Después del Golpe militar de 1973, el gobierno de hecho dejó sin vigencia la Constitución de 1925 y dispuso que una comisión redactara las denominadas Actas Constitucionales las qiue dictó en 1976. El Consejo de Estado recibió instrucciones de la Junta Militar para estudiar una nueva constitución, luego se convocó a plebiscito ciudadano para aprobar o rechazar el proyecto en cuestión. Los votos en blanco se tomarían como sinónimo de aprobación, según el decreto-ley que estableció las reglas para el plebiscito, con lo que se dejaba de manifiesto, en un contexto de suspensión de los derechos políticos, un cierto dejo de irregularidad en el proceso que fue denunciado por organizaciones civiles de entonces. Finalmente se realizó el plebiscito el 11 de septiembre de 1980 sin que nadie pudiera manifestar organizadamente su rechazo al tiempo que las garantías constitucionales no existían y tampoco no existía control alguno para garantizar un proceso sin irregularidades. Los cómputos arrojaron victoria para la aprobación de la nueva carta fundamental, por lo que el 21 de octubre de ese año fue promulgada oficialmente. La votación fue sin registros electorales con lo que no se permitió la real verificación de este proyecto lo que permite poner en duda la legalidad y legitimidad de la constitución de 1980.
LA CONSTITUCION POLITICA Y LOS DERECHOS Y DEBERES
Todo ordenamiento jurídico, de cualquier país sin excepción, presenta un ordenamiento escalonado, el cual puede ser graficado a través de la denominada pirámide normativa:
PIRÁMIDE NORMATIVA
En el vértice superior de esta “Pirámide” está la Constitución (o “Carta Fundamental”) y los tratados internacionales; debajo siguen las Leyes que de acuerdo con el ordenamiento jurídico, sea o no democrático, pueden tener distintas jerarquías, por ejemplo las leyes de rango constitucional (están inmediatamente debajo de la constitución), las leyes de quórum calificado siguen más abajo, las leyes de quórum simple, etc., el establecimiento de quórums superiores al 51% para la aprobación de leyes se traduce en la practica en el control de la minoría en la generación de leyes; después están los Decretos (también presentan jerarquía), uno de ellos son los decretos supremos (firmados por el Presidente de la República), los decretos exentos (exentos del registro en la Contraloría General de la República); más abajo vienen las Resoluciones; los Instructivos; y los Fallos Judiciales.
El orden jerárquico normativo indica en primer lugar, que es el marco en el cual se desenvuelve el orden jurídico (conjunto de leyes) lo que implica que una ley no puede contradecir o negar lo que la constitución dispone la ley (no puede sobrepasar a la Constitución). Si una ley lo hace entonces puede ser declarada inconstitucional por un tribunal de oficio o por los “recursos de inconstitucionalidad”, los que son resueltos, a partir de la reforma constitucional, por el “Tribunal Constitucional”.
- Siguiendo el modelo clásico, la Constitución vigente contiene los derechos y los deberes de las personas.
- También la Constitución establece un orden institucional fundado en el principio de separación de poderes, es decir, un poder que legisla, un poder que administra y un poder que hace justicia, dando origen a tres tipos de instituciones: legislativas, administrativas y judiciales. Montesquieu autor del “Espíritu de las leyes” escribió al respecto.
- La Constitución establece como se originan estas instituciones, cuales son sus competencias, como se hace efectiva las responsabilidad de sus integrantes. Ej: establece que el Presidente de la Republica será electo cada cuatro años, establece la elección de senadores y diputados, etc.
- la Constitución contiene valores que expresan las ideas políticas de sus autores y algunos sobre los que la ciencia política y constitucional comparten, como por ejemplo el Estado constituido de distintos elementos clásicos como el territorio, la población y la institucionalidad y otros como los fines del Estado, que son los “valores” que comparten los constituyentes.
- La constitución chilena es una constitución de inspiración cristiana; trae en el libro primero ideas propias del cristianismo (Ej. la idea de los derechos de la persona humana como derechos anteriores al Estado, situación que es absolutamente discutible en doctrina jurídica pero que es postulado por las doctrinas con fundamento religioso). Tales valores están puestos allí por quienes redactaron la primera Constitución, en una época de la historia de Chile sometidos a la negación de los derechos fundamentales.
La Constitución Política chilena era en su origen una constitución llamada de seguridad nacional, que establecía una idea del enemigo del orden jurídico, de la libertad, de los principios fundamentales de la sociedad, y a ese enemigo había que excluirlo, y así se estableció en el Art. 8º la exclusión de ideas políticas y en el 9° de esa constitución el concepto de terrorismo y, por esta vía, la prohibición a los terroristas de participar en la vida política, de tener derecho a ser rehabilitados (en el concepto penal de la palabra) en caso de ser condenados. Esto va a desaparecer en la primera reforma (1988), donde se incorporó un artículo a la constitución (Art. 5, inciso 2°) que señala que los Derechos Humanos vigentes reconocidos en instrumentos internacionales tienen rango constitucional.
Los valores contenidos en la Constitución, inciden en el conjunto del ordenamiento jurídico, se traspasan al resto de las normas jurídicas y de hecho las normas jurídicas que le son contrarias pueden ser inaplicables si así lo declara un juez.
Los valores entonces emanan de la Constitución y al mismo tiempo del conjunto de normas y por tanto establece el modo en el que la sociedad debe comportarse.
En el estado de derecho, lo que rige es la ley, y la ley otorga seguridad jurídica. La vigencia de la ley está contenida en un principio llamado “Principio de Reserva” o “Principio de Legalidad”. Esto quiere decir, que las actuaciones del aparato del Estado tienen que ceñirse a lo que la ley señala, y por consiguiente, ninguna actuación puede ser contraria a la ley.
En el Derecho público sólo se puede hacer lo que la ley permite, lo que la ley señala.
La Constitución Chilena dedica el capítulo III artículos 19 al 23 a regular los derechos humanos y los deberes fundamentales y específicamente el artículo 19 enumera los derechos protegidos o amparados por el texto fundamental, haciendo una descripción general de los mismo, por su parte, los artículos 20 y 21 establecen los medios procesales para la tutela, reclamación y consagra los recursos de protección y de amparo. Estos pueden verse afectados en los Estados de excepción constitucional (artículo 39 a 41), que son reclamados por la autoridad política en supuestos de guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública. Importancia superior tiene el artículo 5° contempla que la soberanía reside esencialmente en la nación...
Es así por ejemplo “El derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona” (inciso 1° N° 1 artículo 19).
Con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de las constituciones, no reconocían en forma explícita el derecho a la vida. Tal consagración parecía sobreentendida: la vida es el supuesto de todo ordenamiento jurídico. Sin embargo, en la postguerra y principalmente como consecuencia de la influencia ejercida por las declaraciones internacionales sobre derechos humanos –la Universal de 1948, la Americana del mismo año y la Europea de 1950- la generalidad de las constituciones incorporarán el reconocimiento expreso al derecho a la vida y a la integridad de la persona. En cierta forma, esta actitud representa la reacción de los hombres de derecho ante los atroces crímenes contra la humanidad perpetrados antes y durante el conflicto bélico y sobre la cual los países civilizados se habían preonunciado al juzgar a los criminales de guerra y al crear la Organización de Naciones Unidas junto a numerosas convenciones destinadas a consagrar los derechos de las personas..
Aún cuando no hay referencia expresa en las actas de la Comisión, del contenido global del numeral en estudio, se infiere que el reconocimiento al derecho a la vida aparece referido preferentemente al soporte biológico del hombre. Es así como el derecho a la integridad física y síquica de la persona fue aprobada por vía consecuencial: “Si una persona es mutilada o torturada, ya sea física o sicológicamente, se está atentando en contra de su vida”.
“En definitiva lo que hay que asegurar es una vida realmente humana y si no va acompañada del derecho a la integridad física, no asegura una vida que valga la pena vivirla. De manera que es necesario poner en relieve el derecho a la integridad física, tal como ha sido dada por la naturaleza, ya que sólo así, la persona humana puede tener todas las responsabilidades y los atributos inherentes a su calidad de tal”.
En la sesión 89, se dejó expresa constancia que no representaba una transgresión al derecho a la vida, las situaciones previstas en la Convención Europea de salvaguardia de los derechos del hombre.
Con respecto al artículo 5° de la Constitución Política de Chile, el día 30 de junio de 1989, los chilenos aprobaron la reforma al texto de la Constitución Política de 1980, la reforma perseguía profundizar y especializar los compromisos constitucionales con los derechos fundamentales, incorporándose a esta una orientación sustantiva para determinar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y deberes de acción para todos los órganos del Estado.
Articulo 5° de la Constitución Política del Estado de Chile
“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”.
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentra vigente”.
Esto significa que el Estado debe resguardar estos derechos de la naturaleza del hombre, por tener el más alto nivel de jerarquía jurídica del Estado de Derecho, es por eso que el Estado está limitado, estos derechos le ponen limitaciones al ejercicio de la soberanía.
El Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional
Las normas internacionales de derechos humanos vigentes que se incorporan a la legislación nacional vienen a especificar el contenido del inciso 2 del artículo Quinto de la actual Constitución, según el cual las potestades de las autoridades instituidas en dicha Carta tienen, en el ejercicio de la soberanía, "como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", derechos reconocidos en diversos tratados actualmente vigentes, colocando de esta manera la legislación nacional acorde con el avance del derecho internacional contemporáneo que considera al individuo un nuevo sujeto del Derecho Internacional y una de las preocupaciones fundamentales de la Comunidad Internacional, pues se considera que el reconocimiento internacional y la protección de los Derechos Humanos de todos los miembros de la comunidad humana, son esenciales para el mantenimiento de la paz y el orden internacionales . En el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas los Estados Miembros afirman "su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana"; por su parte el artículo 55 párrafo c) de la Carta compromete a la Organización a promover "el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades", propósitos para cuya realización el artículo 56 prevé que los Estados Miembros se comprometen a tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización .
Los limites de la soberanía.
Es indudable que más allá de la discusión filosófica sobre si el Derecho es anterior o no al Estado, el Derecho es creado por la acción del hombre y su contenido es variable, pues depende de la voluntad de los creadores y por ello sólo será válido en cuanto nazca de una forma que confiera validez, es decir, cuando procede de una forma reconocida . Sin embargo una vez creado es también indudable que en materia de derechos humanos adquiere un carácter progresivo cuyo respeto le da o no legitimidad al respectivo orden jurídico .
Ahora bien, la comunidad internacional reconoce el carácter obligatorio del derecho internacional y por lo tanto las limitaciones que le impone a la soberanía nacional. En materia de Derecho Internacional la soberanía estatal tiene las siguientes características: a) externa, que comprende el derecho de cada Estado a determinar libremente sus relaciones con otros Estados o con otro tipo de identidades sin restricciones o control por parte de otros Estado, sometidos naturalmente a los términos de la Carta de las Naciones Unidas que establece los principios de la paz internacional y de la promoción de los derechos humanos; b) carácter interno o político, que consiste en el poder de cada Estado para establecer su condición política y proveer asimismo a su desarrollo económico, social y cultural; y, c) por último, el carácter territorial, que importa el ejercicio del Estado de su autoridad exclusiva sobre las personas y bienes materiales que se encuentran dentro, debajo o por encima de su territorio. .
Cada uno de los caracteres de la soberanía se encuentra expresamente reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y constituyen a su vez un reconocimiento de la existencia de la soberanía y una determinación de sus limitaciones. La soberanía externa es el basamento del derecho internacional convencional- de manera tal que un Estado no puede desconocer una obligación libremente contraída sin negarse a sí mismo. La Corte Internacional de Justicia afirmó en su dictamen sobre la validez de ciertas reservas a la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, que un Estado no puede quedar obligado en sus relaciones convencionales sin su consentimiento . Pero, al mismo tiempo, al obligarse la soberanía del Estado quedará, por una parte, limitada, toda vez que debe cumplir con ella, y por otra, su soberanía quedará reafirmada .
La soberanía interna o política tampoco es ilimitada, toda vez que la Carta de las Naciones Unidas establece dos limitaciones fundamentales: la mantención de la paz y la observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales , sin perjuicio que además los individuos pueden impetrar en su favor ante los tribunales, los principios del Derecho Internacional. En materia de derechos humanos la Comunidad Internacional ha establecido su derecho a inmiscuirse en los asuntos internos que se refieren a las violaciones de derechos humanos. La doctrina también reconoce tales limitaciones por cuanto se sostiene que "en ningún ordenamiento jurídico es ilimitada la autonomía de la voluntad de sus sujetos, ya que ello supondría la negación del propio ordenamiento y aunque la soberanía de los Estados constituya la base de la sociedad internacional y un principio constitucional de Derecho Internacional, es indudable que los conceptos abstractos de libertad y soberanía absoluta de los Estados son incompatibles con la existencia misma de la sociedad internacional. En todo grupo social la libertad de pactar tiene límites y existen normas jurídicas y principios morales que la ley no permite a los individuos desconocer ni modificar por medio de acuerdos" . Además, hoy en día se postula el derecho de injerencia, es decir el deber que tienen otros Estados de intervenir por todos los medios en aquellos Estados donde se violan masiva y sistemáticamente los derechos humanos.
Las características de la Constitución:
Es rígida y autoritaria, pues requiere alto quórum para reformarla y otorga un gran poder al Ejecutivo. Además dispone la dictación de leyes orgánicas constitucionales para reglamentar algunas de sus disposiciones, y leyes de quórum calificado. Todo ello contribuye a un sistema jurídico pétreo y no democrático.
Contiene Leyes Interpretativas: Son aquellas que no modifican el texto de la Constitución sino que aclaran y explican el sentido y alcance de una norma constitucional. La Constitución no las define sólo se refiere al quórum necesario para su aprobación, modificación o derogación que deberá ser de los 3/5 de diputados y senadores en ejercicio, debiendo necesariamente pasar por el control previo del T.C. (La C.P. De 1833 las reconocía, pero fueron eliminadas de la C.P. de 1925 y repuestas más tarde en 1980.-
El Tribunal Constitucional es el órgano encargado de fiscalizar que las leyes respeten la supremacía constitucional y está facultado para declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
En la Constitución de la República de Chile, debemos distinguir el reconocimiento de dichos derechos, desde un punto de vista subjetivo. (Cap. III art. 19, 20, 21; Cap. II Nacionalidad y Ciudadanía)
En un sentido objetivo, forman parte integrante del Estado de derecho, en cuanto sirven de fundamento al orden político ( Cap. I “Bases de la Institucionalidad”)
Principio de legalidad:
► Este principio tiene a lo menos dos formas de expresión o manifestación en nuestra Constitución:
► La idea o el principio de supremacía constitucional (art.6° C.P.80).
► La idea o el principio de legalidad (art. 7° C.P. 80).
Los derechos fundamentales están garantizados, pero sólo algunos tiene un recurso constitucional y en cambio otros son meramente declarativos. Los recursos constitucionales extraordinarios para hacerlos efectivos son el recurso de amparo para el derecho a la libertad, el de protección para varios derechos como a la vida, la integridad física y síquica, y otros económicos, culturales y sociales como el de reunión, asociación, el no ser juzgado por comisiones especiales, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el de propiedad, el derecho a ejercer cualquier actividad económica o laboral, etc. Los derechos meramente declarativos son el derecho al trabajo, a la salud y a la educación.
Presencia de la constitución en nuestra vida cotidiana
Condiciona nuestra vida porque permite la máxima concentración de poder económico, al limitar la función reguladora del Estado; no protege nuestros derechos humanos, a la salud, educación y otros, ni siquiera a acceder a anticonceptivos de emergencia; concentra el poder político creando una crisis de representación y otorgando poder de veto a las minorías conservadoras; finalmente, permite y estimula la enorme desigualdad económica y social.
El concepto autoritario que está a la base de la Constitución, demostrado por su origen y por algunas de sus normas no democráticas, se contrapone con algunas de sus propias normas. Por ejemplo el articulo 4º que declara que Chile es una Republica democrática o según el articulo 5º inciso segundo que ninguna manifestación de la soberanía puede afectar los derechos fundamentales.
La constitución garantiza el derecho de propiedad y dominio de los medios de producción y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica mediante el amparo económico que es la acción que la ley concede a cualquier persona para denunciar las infracciones a la garantía constitucional que protege el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Es una acción jurisdiccional de carácter conservador, especial y popular, en la que el actor no necesita tener interés actual y que busca proteger la garantía constitucional del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República. La ley Nº 18.971, en el inciso primero de su artículo único, preceptúa que “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile”.
Principales críticas
Estas son. (a) De carácter político (P. ej. divide la nación, y no expresa los consensos fundamentales de ella; no es verdaderamente democrática y otorga capacidad de veto con los sectores conservadores que son minoritarios); (b) de carácter jurídico. Fue generada ilegítimamente, es arcaica y no corresponde a las concepciones del constitucionalismo contemporáneo.
La Constitución puede ser criticada por imponer un modelo económico, político y social sin previa consulta democrática a la población y luego porque favorece la concentración del poder económico y poético, inspirada en la doctrina neoliberal la que ha sido extremada mediante la mercantilización por medio de la privatización de la totalidad de los servicios básicos: Agua, luz, gas, transporte, etc., de los servicios de Salud: Isapres y prestación privada al sistema de subvención pública; Previsión: AFPs; Obras públicas: Infraestructura vial, transporte publico; Educación: subvenciones y privatización de todos los niveles de educación.
Organismo de Naciones Unidas han descrito la situación social chilena mostrando Altos índices de Inseguridad ciudadana/ Altos índices de inseguridad Humana (PNUD, 1998)/ Privatismo /centramiento en familia y desconfianza en la comunidad / competencia / ansiedad y depresión.
La educación Chilena ha confiado en una ideología que da una importancia indebida a los mecanismos de mercado para manejar los procesos de enseñanza.(aprendizaje (OCDE, 2004 pag. 290).)
Se sostiene por los críticos del modelo que la estrategia de construcción de subjetividad del neoliberalismo une en su desarrollo dos tareas, hasta ahora separadas: la generación de plusvalía y la construcción de conciencias (legitimación – gobernabilidad). Es decir el modelo económico lleva consigo el modelo político, lo que tiene consecuencias sociales complejas.
Los principales instrumentos para permitir que el modelo se imponga sin contrapeso es primera la dictación de leyes de quórum calificado durante los últimos días de la dictadura, lo que junto al sistema binominal permite que la minoría imponga su voluntad a la mayoría por cuanto para reformar las disposiciones señaladas se requiere quórums superiores a la mayoría simple.
Propuestas de modificación
Son básicamente de dos tipos y vienen siendo formuladas desde hace varios años. La primera consiste en modificar el régimen político para disminuir su extremo presidencialismo, que es anómalo, y equilibrar el poder ejecutivo con el legislativo, introducción de mecanismos de consulta, etc. La segunda postura propone su derogación por las razones señaladas y plantea la necesidad de elaborar una nueva constitución, mediante una Asamblea Constituyente elegida democráticamente y verdaderamente representativa de la diversidad de la sociedad chilena, y de los consensos democráticos.
Reformas y una nueva Constitución …
• Las reformas constitucionales son, en mayor o menor grado, una de las banderas de campaña de los principales candidatos presidenciales que se medirán en diciembre próximo. Aunque Eduardo Frei, Marco Enríquez-Ominami y Jorge Arrate coinciden en la mayoría de las modificaciones a la Carta Fundamental, existe un notorio contraste con las propuestas del abanderado de derecha, Sebastián Piñera, quien claramente no es proclive a una transformación significativa de la actual Constitución. Si bien, éste propone "facilitar" el derecho a voto de los chilenos residentes en el extranjero, la solicitud de "requisitos mínimos" que exige su reforma, hace prácticamente imposible el sufragio de todos los compatriotas que se encuentran en el extranjero.
Eduardo Frei
• Modificación del período presidencial a 5 ó 6 años.
• Facultad del Presidente para disolver las cámaras y llamar a elecciones parlamentarias generales una sola vez en su mandato.
• Primarias obligatorias para cargos de elección popular.
• Incentivos tributarios para que empresas públicas y privadas sitúen sus casas matrices en regiones.
• Diálogo social obligatorio de sectores empresariales y sindicales.
• Derecho a sufragio a los chilenos residentes en el extranjero.
• Reemplazo del sistema binominal por uno representativo.
Marco Enríquez-Ominami
• Facultad ciudadana, a través de un número determinado de firmas, para proponer proyectos de ley que serían tratados con carácter de urgencia por ambas cámaras.
• Sometimiento a plebiscito revocatorio de autoridades que emanen de la soberanía popular -por una vez en su mandato- a solicitud de un número determinado de ciudadanos.
• Derecho a sufragio a chilenos con residencia en otro país.
• Cambio del sistema electoral actual por uno proporcional.
• Inscripción electoral automática a los 18 años.
Jorge Arrate
• Derecho del Presidente de la República para convocar a plebiscito en caso de conflicto en el Congreso en materias de reforma constitucional.
• Elección directa de todos los cargos de Gobierno, incluidos intendentes y consejeros regionales.
• Cambio del sistema electoral binominal, por uno proporcional.
• Ampliación de las facultades fiscalizadoras de la Cámara de Diputados y favorecer la iniciativa parlamentaria de ley.
• Realización de plebiscitos para decisiones ciudadanas trascendentes, tanto a escala nacional como regional.
Sebastián Piñera
• Inscripción automática y voto voluntario.
• Eliminación de la Segegob
• Reformulación del Mideplan y creación de ministerio de Desarrollo Social.
• Facilitar el derecho a voto de los chilenos residentes en el extranjero, pero se solicitan "requisitos mínimos" para acceder al sufragio.
• Ajuste al sistema binominal (de acuerdo a la propuesta de RN). Aumento de escaños de la Cámara en un "número variable", que operaría si uno o más partidos reúne "una votación relevante (7%), sin obtener un número igual o superior a dos diputados".
Hay, sin embargo, grupos de ciudadanos que desean abiertamente una nueva constitución y proponen que los ciudadanos discutan los valores que desean ver protegidos por ella. El Movimiento por una Constitución Democrática que encabeza el jurista Roberto Garretón.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
BIDART CAMPOS, Germán J. (2007. 5 Tomos). Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Buenos Aires: Ediar. ISBN 950-574-079-4.
DALLA VIA, Miguel Angel (2004 1ª Edición). Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editorial: Lexis Nexis. ISBN 978-987-1178-04-9.
Quinzio, Jorge Mario, Tratado de Derecho Constitucional. Editorial Jurídica Lexis nexis, Santiago, 2004. Dos tomos.
Silva Bascuñan, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. Santiago de Chile. Ed. Jurídica, 1963.
Van Klaveren, Alberto. La defensa de la democracia en el ámbito Iberoamericano, en Revista Diplomacia, Nº 70, septiembre 1996, pp. 35-38.
Verdugo Marinkovic, Mario, Nogueira Alcalá, Humberto y Pfeffer Urquiaga, Emilio, Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2 Vol. 1994.
Declaración Universal de Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales
Pacto de San José (convención Americana de Derechos Humanos)
