domingo, 25 de julio de 2010

Jorge Vergara Estévez

Concepción del derecho de Friedrich Hayek *
Por Jorge Vergara Estévez
Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile

Hayek dedicó parte importante de su reflexión al tema al derecho, al cual dedicó una de sus tesis de doctorado. Desde su primera obras “política”, The Road of Serfdom , se ocupó ampliamente del tema, lo que culminó en Law, Legislation and Liberty. En ella, profundiza su distinción entre órdenes espontáneos y organizaciones. Sostiene que el concepto de “justicia distributiva” sólo tiene sentido desde la perspectiva errónea de considerar a la sociedad como un conjunto de organizaciones. Finalmente, amplia la tesis de The Road of Serfdom de que la democracia liberal existente producirá la transformación desde un orden espontáneo en un sistema totalitario . Su concepción jurídico política de la democracia es la del estado de derecho. Esta tiene carácter normativo, pues sus normas deben corresponder al verdadero estado de derecho. Desde el comienzo, Hayek se opuso al positivismo jurídico de Kelsen, de quien fue alumno. “La concepción básica de su sistema es la identificación del Estado y el orden jurídico. De esta forma, el Rechtsstaat (estado de derecho) se convirtió en un concepto extremadamente formal y en atributo de todos los Estados, incluso de los despóticos” .

Hayek considera que no hay oposición entre la libertad y la ley, y rechaza la concepción de ella como una situación opuesta y distinta de la ley. Considera que tanto la libertad económica, como sus otras formas, sean libertades independientes de la sociedad. Están determinadas por la ley, y sólo pueden existir bajo ella; no hay una libertad meta-legal . En otro texto, indica que nunca el hombre ha existido sin leyes. “Le droit, au sens de règles de conduites obligatoires, est certainement aussi ancien que la société; seule l’observance de règles communes rend possible l’existence des individues au sein d’une société”. Señala que la libertad es un estado en el cual cada uno puede usar sus conocimientos, por limitados que sean para servir sus propósitos. Recuerda las concepciones jurídicas de Cicerón, a quien considera una de los clásicos que contribuyeron a la formación de la concepción del derecho del liberalismo. “A Cicerón pertenece el concepto de las reglas generales, de las leges legun que gobiernan la legislación; el de la obediencia a las leyes si queremos ser libres. Comprendió sin lugar a dudas la inexistencia de conflictos entre la ley y la libertad y la dependencia de esta última aciertos atributos de la primera” .

Si la función principal de la ley es defender la libertad individual, la intervención estatal, como restricción de dicha libertad, es inaceptable y contradictoria con el carácter del Estado. “La libertad en al ámbito mercantil ha significado libertad amparada por la ley, pero no que los poderes públicos se abstengan de actuar. La “interferencia” tan solo significa transgredir la esfera de la acción privada, actividad que la ley intentaba proteger” . Dietze explicita que, según Hayek, la ley es un medio para el fin que el de alcanzar un orden abstracto . La sociedad extendida como un orden abstracto no es sólo orden autogenerado, sino que requiere de la ley: “un orden que proporcione el máximo de libertad que sea posible en la sociedad” . Hayek cit a Karl Binding que dice que: “La ley (Recht) es un orden de la libertad humana” .

Para Hayek el concepto jurídico central es el del estado de derecho. Atribuye su origen, justificadamente, al liberalismo clásico inglés, principalmente a Locke. Cita aprobatoria y extensamente, un texto de Second Treatise on Civil Governement, de 1690, donde Locke expone una concepción negativa de la libertad. “La finalidad de la ley no es suprimir o restringir la libertad, sino lo contrario, protegerla y ampliarla. Allí donde no hay ley no pueden los hombres librarse de la presión y de la violencia de los demás, que es en lo que consiste la libertad. No es la libertad, según se ha dicho (Filmer): “el hacer cada uno lo que se le antoja” . Para Locke, la ausencia de coerción ilegítima es la que permite la autonomía individual. “Se trata de que cada cual tenga voluntad para disponer, como bien le parezca, de su persona, de sus actos, de sus bienes, y de todo cuanto le pertenece, sometiéndose a lo que ordenan las leyes bajo las cuales vive, para no verse sometido, a la voluntad arbitraria de otro, y poder seguir libremente la suya” .

Por todo ello, Hayek considera al estado de derecho como “el ideal de libertad de los ingleses, que se ha convertido en ejemplo para el concepto continental de Rechtsstaat, uno de los logros de la cultura occidental” . Afirma que éste caracteriza a una nación libre. “Un país libre que se distingue claramente (por) la observancia del primero de los grandes principios conocidos: el estado de derecho” . Para definirlo acude a la Constitución de Massachussets de 1780 que lo define como “el gobierno de leyes y no de los hombres” .

El verdadero estado de derecho, según Hayek, debe cumplir dos condiciones primordiales. La primera es que sus normas jurídicas positivas provenientes del Estado se aproximen, coincidan, se adecuen o subordinen, a la “ley justa” del derecho consuetudinario. Hayek diferencia entre este derecho y la ley de Estado, Staatrecht, legge, loi, gesetz. Estas normas son la ley dictada por los gobernantes que obliga a los gobernados y los ata a su voluntad. Estas expresan la soberanía legislativa del Estado y son posteriores a éste, lógica y temporalmente. “La loi, de ce nomos, sera faites de règles non finalisées gouvernant la conduite des individus à l’egard les unes des autres, de règles destinées à s’appliquer à un nombre indéterminé de cas à venir et que définissant pour chacun un domaine protégé, rend possible la formation d’un ordre au sein duquel les individus pourrons faire de plans réalisables” .

El derecho sustantivo, -o “la ley justa”, diritto, droit, Recht-, entendido como tradición jurídica espontánea que se forma a través del tiempo, corresponde al derecho consuetudinario. Esta ley no se crea, sino que se descubre. Hayek hace suya la opinión de J. C. Carter quien escribe sobre ella. “Existe en todos los tiempos como uno de los elementos de la sociedad que surge del hábito y de la costumbre. Es por lo tanto una creación inconciente de la sociedad, o en otras palabras, un desarrollo” .

El estado de derecho requiere que la ley positiva esté fundada en la ley substantiva. Sólo esta armonía permite la existencia de la libertad en el orden social, transformándola en libertad y derechos concretos. El estado de derecho significa la coordinación entre libertad individual y legislación, y de ella depende la conservación del orden social y su éxito. Hayek hace suya la postura de Smith. “Si ambos coinciden y actúan en la misma dirección, el juego de la sociedad humana se desarrollará fácil y armónicamente, y es muy probable que resulte afortunado y exitoso. En el caso en que sean contrarios y diferentes el juego resultará funesto y la sociedad humana estará siempre en el mayor grado de desorden” .

Hayek sostiene que los legisladores democráticos no deben dictar normas jurídicas, opuestas al derecho sustantivo o consuetudinario. El origen de este argumento se encuentra en la crítica a la Revolución Francesa de Edmond Burke quien reprocha a los constituyentes franceses no haber respetado “el pacto de los siglos” . De este modo, Hayek ha planteado una doctrina jurídica que cuestiona radicalmente las reformas legales que hicieron posible el estado de derecho. Estas habrían alterado y desvirtuado dicho estado, justamente porque el concepto tradicional de estado de derecho no las contenía. Para Hayek el derecho es un orden autogenerado, que sintetiza la sabiduría y exitosa experiencia de las generaciones precedentes, porque las sociedades o grupos que las crearon, espontáneamente, triunfaron en la competencia con otros grupos .

La segunda condición se refiere al carácter que deben tener las leyes en un verdadero estado de derecho. Estas deben ser de carácter general, es decir, iguales para todos, abstractas y de aplicación cierta. Según Hayek: “las reglas deben aplicarse a los que las formulan y a quienes se aplica -esto es al gobierno, así como a los gobernados-, y que nadie tenga el poder de otorgar excepciones” . Este es un tema sobre el cual existe consenso.

Su duración debe ser indefinida, pues no rige sólo para situaciones coyunturales. Hayek sostiene que la generalidad significa que las leyes deben ser dictadas para todos los ciudadanos, y que no debe haber legislaciones especiales que favorezcan a un sector o grupo. Este es el principal argumento que ha usado contra la legislación laboral que favorece a los empleados y obreros, a los niños, a las mujeres, a las minorías nacionales, los cesantes, los sectores de menores ingresos, los discapacitados y otros. Justamente, todos éstos forman parte de los sectores favorecidos por la legislación social y la inclusión de los derechos, ligados a la reproducción de la vida, en el estado de derecho de los Estados de Bienestar.

El argumento de Hayek de la plena universalidad de la ley se basa en dos principios jurídico políticos: el de la estricta justicia conmutativa, y de la igualdad ante la ley. Como se recordará, ya Aristóteles distinguió entre dos formas de justicia: (a) la conmutativa, que se basa en la idea de que lo justo es tratar a todos por igual, con abstracción de su género, edad, condición social, cultural, laboral o económica; esta forma de justicia es la del mercado, en el cual se supone que siempre hay un intercambio de equivalentes; (b) la otra forma de justicia es la distributiva que parte de la idea de que sería injusto tratar por igual a los desiguales, por tanto, es justo tratar de modo preferencial a ciertas personas, por ejemplo, favorecer a los más débiles, en cualquier sentido. Hayek rechaza absolutamente toda forma de justicia distributiva, puesto que no habría un criterio único y consensual de carácter distributivo.

El principio de la igualdad de todos ante la ley, puede entenderse, básicamente, de dos manera, como rechazo de la existencia de grupos privilegiados, por tanto como límite legal a la acción de grupos de poder, y a la vez, como ausencia de privilegios legalmente establecidos, como los que existían en el absolutismo ilustrado, para los estamentos de la nobleza, el clero y los militares. No obstante, también puede interpretarse, como lo hace Hayek, en el sentido de que cualquier legislación que busca favorecer a los grupos más débiles de la sociedad, por ejemplo, que se exima de impuestos a los ingresos bajos, convierte a dichos grupos en privilegiados. Frente al argumento de que retirar dichos subsidios significaría que esas personas caerían en la mayor miseria y su vida estaría en riesgo por falta de recursos, Hayek respondería que el hecho de ser humano no implica ningún deber u obligación para los demás y para la sociedad. En una entrevista en se le preguntó su opinión sobre la ayuda internacional a países del Tercer Mundo que sufren hambrunas. Se opuso terminantemente. “Si desde el exterior usted subvenciona la expansión de una población que es incapaz de alimentarse a sí misma, usted contrae una responsabilidad de mantener vivas a millones de personas que no podemos mantener vivas. Me temo que debemos confiar en el control tradicional del aumento demográfico” .

La función del estado de derecho, según Hayek, es proteger la libertad económica individual, preservar la propiedad privada y el sistema de contratos, condiciones necesarias de la existencia del llamado mercado libre. También debe favorecer el comercio nacional e internacional, estimular el crecimiento económico y la competencia. Como se ve, el estado de derecho está pensado desde y para el mercado. “Le fonctionnement de la concurrence ne requiert pas seulement l’organisation adéquate d’institution comme la monnaie, les marches, l’information, mais il dépend avant tout de l’existence d’un système juridique approprié, conçu à la fois pour préserver la concurrence et la rendre la plus bien faisant possible” .

Hayek cuestionó la idea de “justicia social”, como parte de su crítica a la legislación basada en el principio de la justicia distributiva. Sostuvo que era un mito erróneo y peligroso. Frente al mercado y sus resultados no hay ningún derecho. Para él los derechos humanos son inmanentes al mercado, como lo son las normas éticas. Por ello, sólo acepta tres formas de igualdad, las cuales son condiciones del funcionamiento del mercado: la igualdad ante la ley, ante el sistema judicial, y ante el mercado. Asimismo, sostuvo que toda distribución del producto que se produce, espontáneamente, como resultado del mercado, es la justa y adecuada. Aquellos que están excluidos del mercado, por ejemplo, los cesantes crónicos, no tienen ningún derecho frente a éste, al Estado y a la sociedad. La desviación de recursos hacia los sectores más débiles o de menor ingreso, “la mano visible de la política” (Friedman) , sólo puede producir efectos inesperados e indeseables al alterar el mercado laboral, y los mercados de productos. Los únicos ingresos legítimos son los que cada individuo puede obtener en el mercado.

Finalmente, la concepción del estado de derecho de Hayek no excluye el uso de la violencia del Estado contra los que considera sus enemigos, sino que incluso puede estimularla en ciertos casos. En primer lugar, porque su concepción del estado de derecho no incluye el reconocimiento del derecho a la vida, a la libertad personal, a la integridad y dignidad, los derechos políticos, intelectuales, y otros derechos básicos.

Segundo, porque los regímenes dictatoriales, cuya característica principal es la ilimitación del poder -en ellos todo puede suceder, como indicaba Hanna Arendt-, en los cuales no existe estado de derecho, son aceptables y deseables para Hayek si son dictaduras de mercado.
Tercero, Hayek emplea un argumento que proviene de Mises y es que el capitalismo siempre permite vivir más personas, aunque no asegura la vida de todos. De modo, que los que fueran definidos como enemigos por los Estados lo son, radicalmente, porque están amenazando la vida de la población. Hayek lo expresa así en 1981: "Una sociedad libre requiere de ciertas morales que en última instancia se reducen a la mantención de vidas: no a la mantención de todas las vidas porque podría ser necesario sacrificar vidas individuales para preservar un número mayor de otras vidas” . Por tanto, las únicas reglas morales son las que llevan al “cálculo de vidas: la propiedad y el contrato". De este modo, el “cálculo de vidas” puede exigir el sacrificio de algunas vidas.

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